本案由安徽合肥陈军知识产权律师团队承办。
合肥**水泥科技有限公司与**技术合同纠纷二审民事判决书
合肥市中级人民法院
民事判决书
（2018）皖01民终2160号
上诉人（一审被告、反诉原告）：合肥**水泥科技有限公司。
委托诉讼代理人：聂结彬，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：**。
委托诉讼代理人：陈军，安徽天禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨轶，安徽天禾律师事务所律师。
上诉人合肥**水泥科技有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人**技术合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人张少明、聂结彬，被上诉人**及其委托诉讼代理人杨轶、陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
**公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回**的一审诉讼请求、支持其一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由**负担。事实与理由：一、一审法院没有审查涉案《合作协议》的效力和性质，认定事实不清。**不是涉案技术的权利人，其与**签订的《合作协议》应属无效合同。即使《合作协议》有效，也应当解除，因为《合作协议》约定**负责第四代蓖冷机的设计指导、图纸审定，但**未能履行《合作协议》约定的义务，其依据**审定的图纸生产的两台蓖冷机存在诸多技术缺陷和瑕疵，且**拒不按照约定到现场进行技术指导。涉案《合作协议》为技术转让合同，而一审法院未能明确本案案由究竟是技术转让合同纠纷还是技术开发合同纠纷，导致无法明确当事人之间的法律关系，也未能依据相应的法律规定认定当事人的责任。二、一审判决适用法律错误。一审法院未能审查《合作协议》的效力，导致适用法律错误。二审法院在发现一审法院认定合同效力错误的情况下，应当依法改判或发回重审。即使《合作协议》有效，**也根本不具备履行能力，致使合同目的无法实现，也已符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除条件。一审法院判决其继续履行《合作协议》，既不能定纷止争，客观上《合作协议》也不具有可执行性。三、一审判决明显不当。因其法律知识欠缺且经验不足，致使签订的《合作协议》约定不明且显失公平，在**的技术极不成熟的情况下，一审法院应当判决**返还其已经支付的报酬，并根据《中华人民共和国合同法》第六十八条关于不安抗辩权的规定判决其不再向**支付报酬。然而，一审法院却无视客观事实，判决其继续履行《合作协议》并向**支付报酬。如果一审判决得到履行，**将在不需要付出劳动的情况下坐拥数千万元的报酬，明显不公，违背了法律规定和法律精神，也不利于激励创新。
**辩称：一、涉案《合作协议》既包括技术开发，也包括技术服务，不存在技术转让的事实，《合作协议》第一条是关于技术开发的约定，第二条是**提供后续技术服务的约定，第四条本《合作协议》所产生的技术成果归其所有的约定，**公司仅有使用权。二、其已根据《合作协议》履行了第一台蓖冷机的合同义务，**公司称其没有履行能力，但未能提供证据予以证明，一审判决认定事实清楚。其不再履行第二台蓖冷机的合同义务，原因在于**公司没有按照《合作协议》的约定向其支付报酬，其享有《中华人民共和国合同法》规定的先履行抗辩权。三、涉案《合作协议》不存在法定解除或约定解除的条件，双方应继续履行。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回**公司的上诉，维持原判。
**向一审法院起诉请求：一、判令**公司继续履行涉案《合作协议》并向其支付技术服务费39万元；二、判令**公司赔偿其利息损失2498元（自2016年10月8日起暂计算至2016年11月30日止，之后以中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际支付完毕之日止）。
**公司反诉请求：一、判令解除双方于2015年3月25日签订的《合作协议》；二、判令**返还其已支付的技术提成费44万元。
一审法院认定事实：2015年3月25日，**公司（甲方）与**（乙方）就篦冷机设备设计研发事宜签订《合作协议》一份，约定：一、在设备的设计研发中，乙方提供部分相关的参考资料以配合设计，负责图纸设计指导、审定图纸。二、在前三台设备投入使用中，现场服务如需必要指导的，乙方需到现场指导工程师相关工作，以确保设备的正常运转。乙方的差旅费用由甲方承担。三、设备的全部制图、制作安装、经营服务及费用含损失由甲方承担。四、本合作协议所产生的技术成果（含甲方在此基础上自行开发或甲方在基础上与其他方共同开发的技术）归乙方所有，甲方有使用权，该技术甲乙双方均不得向第三方转让。五、甲方每销售一台篦冷机（含甲方在此基础上自行开发或甲方在此基础上与其他方共同开发的技术）须向乙方支付该设备合同总价10%的人民币（现金，扣除个税后）作为技术提成费。此款在每台篦冷机发货后一周内一次性付清。六、如乙方提供给甲方的篦冷机改造和新建的信息，甲方由此获得的订单，甲方除支付本协议的第五条约定的技术提成费外，不再另行支付除差旅费外的其他费用。七、乙方如有篦冷机改造或新建的信息，在不损害第三方利益的前提下，应优先提供给甲方。八、技术提成费提成到五十台时提成结束，本协议自动终止。九、其他未尽事项双方协商解决。
2015年3月6日，**公司与湘西自治州**建材有限公司（以下简称湘西**公司）签订《技术改造工程设计与服务合同（专业技术改造工程承包合同）》，合同总价款740万元（实际741.8万元）。2016年5月20日，**公司与云南省元江县**水泥有限公司（以下简称元江**公司）签订关于第四代推杆节能高效篦冷机的《设备采购合同》，合同总价款490万元。
2015年6月至2016年10月，**公司陆续向**支付差旅费等；2015年7月7日，**公司向**支付篦冷机技术提成费20万元及差旅费587元；2015年9月16日，**公司向**支付差旅费2164.4元；2015年9月24日，**公司向**支付备用金14万元；2015年12月2日，**水泥公司向**支付差旅费441.5元；2016年10月12日，**水泥公司向**支付工资薪金10万元。
一审庭审中，**与**公司均确认双方签订《合作协议》的目的是对合同上载明的篦冷机设备设计研发，在原有设备的基础上做一些改进和功能上的提升。**确认**公司已向其支付有关湘西**公司项目的费用，由于**公司未支付元江**公司项目剩余费用，且因**公司明确提出与其解约，因此其未去元江**公司项目现场提供技术指导。
**公司确认其按照约定先付款后履约；**向其提供了图纸，咨询时有过口头指导；有关元江**公司项目的合同及金额属实，设备是2016年9月16日开始安装，2016年11月14日安装完毕开始调试，但因技术问题该合同未能履行完毕。
一审法院认为：技术合同的标的是无形的技术成果或者技术服务，**与**公司签订的《合作协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，属于合法有效的合同。案涉《合作协议》约定**就篦冷机设备设计研发提供部分相关的参考资料以配合设计，负责图纸设计指导，审定图纸并提供相应的服务，故其性质应为技术合同。在合同的履行期限内，双方应根据合同的约定，全面、适当履行各自的义务。本案争议的问题主要围绕技术的内容或者服务的质量是否符合合同的约定。
首先，由于技术开发的风险性和不稳定性，当事人在订立合同时都是基于对合同目的实现的可能性大小的主观判断，并不是所有技术合同均能得到完美履行，是否能够如愿以偿研发出技术成果，不仅仅取决于技术研发方的主观努力，还取决于诸多外部条件。**认为**没有履约能力，但其所举证据不足以充分证明，为促使合同目的实现，**与**公司应加强合作，完善并最终完成涉案篦冷机设备的设计研发，故对**要求**公司继续履行合同的主张，予以支持；对**公司要求解除涉案《合作协议》的主张，不予支持。
其次，结合庭审查明的事实，能够确定**与**公司客观上围绕篦冷机设备的设计研发均开展一定的工作，《合作协议》约定“甲方每销售一台篦冷机（含甲方在此基础上自行开发或甲方在此基础上与其他方共同开发的技术）须向乙方支付该设备合同总价10%的人民币（现金，扣除个税后）作为技术提成费。此款在每台篦冷机发货后一周内一次性付清”，由于**公司确认有关元江**公司项目的合同及金额属实，设备安装已结束，付款条件已成就，**公司应依约向**支付相应的费用。经查，有关关元江**公司项目《设备采购合同》合同总价为490万元，依据《合作协议》约定，**公司应向**支付技术提成费49万元，**确认**公司就该项目已向其支付10万元，故对**要求**公司支付剩余技术提成费39万元的主张，予以支持；对**公司要求**返还已支付的技术提成费44万元的主张，不予支持。依据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，**公司未能按约向**支付技术提成费，应向**承担相应的违约责任。协议约定技术提成费“在每台篦冷机发货后一周内一次性付清”，2016年10月12日，**公司向**支付工资薪金10万元，由于**按此付款时间向前起算一周适逢法定节假日，故**主张自2016年10月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止，具有事实和法律依据，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第三百二十二条、第三百二十三条、第三百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、**与**公司继续履行涉案《合作协议》；二、**公司于本判决生效之日起十日内一次性向**支付技术提成费39万元及逾期付款违约金（自2016年10月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）；三、驳回**公司的反诉请求。本诉案件受理费7187元，由**负担1187元，**公司负担6000元；反诉案件受理费7900元，减半收取为3950元，由**负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。
**公司提交如下证据：1、元江**公司工作联系函一份、其与北京中冶迈克液压有限公司签订的《供货合同书》一份（原件），证明其根据**提供的技术生产的第四代篦冷机设备存在技术问题，连续出现油管油缸爆裂等一系列事故，导致元江**公司停产，其为更换元江**公司蓖冷机的液压系统增加支出72.6万元。2、国家建筑材料工业水泥效能环保评价检验测试中心出具的湘西**公司1500t/d水泥熟料生产线测试报告（[能环评测]字第20171002），证明根据涉案蓖冷机基本参数值，进料温度应该小于1400度，出料温度应该小于环境温度加65度，检测当时环境温度为16度，即出料温度应该小于81度，而对蓖冷机的熟料进行测试的平均值为128度，达不到合同约定的参数要求。3、元江**公司2500t/d水泥熟料生产线测试报告（[能环评测]字第20170903），根据蓖冷机基本参数和环境温度的影响，出料温度应该小于81度，而根据检测，蓖冷机的熟料温度平均值为159度，达不到合同约定的参数要求。4、水泥工业用推动蓖式冷却机行业标准（JC/T336-2014），证明涉案两台篦冷机的出料温度没有达到国家行业标准，达不到冷却效果。
**质证认为：1、对证据1的真实性、合法性有异议，不能作为二审新证据，且除了《供货合同书》有原件外，其他证据均为复印件，同时不能因为蓖冷机个别设备运转存在异样就完全否定其提供的技术。元江**公司项目的液压系统是由北京中冶迈克液压有限公司提供的，产生问题也应由该公司负责。对证据2和证据3的合法性有异议，不清楚相关检测机构是否具有鉴定资质，其次如果作为证据种类之一的鉴定报告，鉴定报告中应该有鉴定人的签字，而**公司提交的两份测试报告均没有鉴定人员签字；此外，检测方法、检测条件都会影响检测效果。测试报告数据不完整，只体现了环境温度，没有体现冷却风的数据，如果冷却风全部关闭，出料温度肯定很高。对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该行业标准为推荐性标准，不是强制性行业标准，不能据此认定其提供的技术不符合标准。
对**的质证意见，**公司回应称：检测机构是有资质的，检测人员在鉴定书第一页有签字，而且检测人员是在生产过程中进行检测的。如果**对检测报告有异议，可在双方见证下共同委托一家有资质的机构重新进行现场检测。
**认为检测报告与本案无关，不同意重新进行检测。
**的委托诉讼代理人当庭通过手机查询到建筑材料工业技术情报研究所运营的水泥工程技术微信公众号于2017年1月8日发表的文章《水泥熟料烧成系统节能提产技改重大成果发布》并作为新证据提交，文章中有**公司副总经理张少明的现场演讲图片，演讲中提到“元江项目目前生产线稳定，熟料产量稳定在3500T/D以上，技改完成后，年增加经济效益2263.6万元”，证明元江**公司的蓖冷机设备运行良好。
**公司质证认为：张少明确实在演讲中说过这样的话，但事出有因，因为当时有人找张少明去做宣传，张少明才这样说的，实际上蓖冷机存在技术问题，检测报告也检测出设备有问题。该份证据内容不真实，不能实现**的证明目的。
本院经审查认为，**公司提交的证据1系原件，该证据具有真实性、合法性、关联性，可以证明**公司为元江**公司项目的蓖冷机液压系统进行了更换，本院予以采信。**公司提交的证据2、3系其单方委托的检测机构出具的检测报告，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，本院不予采信。证据4具有真实性、合法性，但在无其他证据佐证的情况下无法实现**公司的证明目的，本院不予采信。
对于**提交的证据，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款的规定，人民法院应当按照法定程序全面、客观地审查核实证据。**提交的证据系关于**公司副总经理张少明在其他场合进行演讲的一篇报道，报道中虽然张少明声称元江**公司项目目前生产线稳定，但该证据属于商业宣传性质的资料，证明效力较低，与**公司为元江**公司项目更换液压系统的事实亦相互矛盾，故该证据内容的真实性存疑，本院不予采信。
当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见与一审一致，本院二审认证意见同于一审。
本院二审对一审查明的事实予以认定。
本院认为，综合当事人诉辩意见和举证、质证意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案《合作协议》是技术转让合同还是技术开发合同；二、涉案《合作协议》应否解除；三、**应否向**公司返还技术提成费44万元。
关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第三百三十条第一款规定：“技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。”第三百四十二条第一款规定：“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。”涉案《合作协议》系**公司与**就蓖冷机设备设计研发事宜而签订，根据《合作协议》第一条、第四条和第五条的约定，**提供部分相关的参考资料配合设计，负责图纸设计指导、审定图纸，因执行《合作协议》所产生的技术成果归**所有，**公司享有使用权，**公司按照设备合同总价的10%向**支付技术提成费。据此约定，涉案《合作协议》是技术开发合同。一审法院将本案确定为技术合同纠纷并按照技术开发合同确定当事人之间的权利义务，并无不当。故**公司此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;（五）法律规定的其他情形。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”**公司一审反诉请求解除涉案《合作协议》并提供了**提供的技术不成熟的相关证据，但根据涉案蓖冷机在更换相关零部件后仍可正常运行的事实，即使涉案蓖冷机的出料温度不符合行业标准和涉案《设备采购合同》、《技术改造工程设计与服务合同》的约定，也可以通过更换零部件解决出料温度问题，不足以导致合同目的不能实现的严重后果；**未到现场解决元江**公司项目的蓖冷机出料温度问题，系因**公司未按照《合作协议》约定的期限和金额向**支付约定的技术提成费，**根据《合作协议》对此享有先履行抗辩权。故**公司此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“合同当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。”在《合作协议》合法有效的前提下，**、**公司均应当按照约定全面履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此规定，只有在合同无效、被撤销或者解除的情况下，才产生返还财产或者恢复原状的法律后果。鉴于涉案《合作协议》并不存在无效或者解除的情况，**公司向**支付的44万元技术提成费系**公司履行合同义务的行为，**无义务予以返还。故**公司此节上诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。
综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12100元，由上诉人合肥**水泥科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长  樊坤
审判员  汪寒
审判员  张宏强
二〇一八年五月九日
书记员  桑玉